Art. 328b OR und DSG: Was HR-Verantwortliche bei Background Checks beachten müssen

Das Fundament: Art. 328b Obligationenrecht (OR)

Art. 328b OR bildet den zentralen Gesetzesartikel für die Bewerberüberprüfung in der Schweiz. Er regelt unmissverständlich: Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Pauschale Background Checks für alle Mitarbeitenden oder Kandidaten sind damit unzulässig. Stets muss ein direkter Zusammenhang zwischen der offenen Stelle und den erhobenen Daten bestehen.

Das revidierte Datenschutzgesetz (DSG) seit September 2023

Das seit September 2023 in Kraft getretene revidierte DSG hat die Anforderungen an Transparenz und Datensicherheit massiv verschärft. Drei Kernpflichten sind im Recruiting besonders relevant:

• Transparenzgebot: Bewerber müssen über Art, Umfang, Zweck, Quellen und Speicherdauer der Datenerhebung informiert werden. Heimliche Screenings sind praktisch immer illegal.
• Datensparsamkeit: Es dürfen nur die Daten erhoben werden, die für die Beurteilung der Stelleneignung absolut notwendig sind.
• Auskunftsrecht: Bewerber können jederzeit verlangen, welche Daten über sie gespeichert sind und woher diese stammen.

Verhältnismässigkeit: Die Güterabwägung in der Praxis

Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) betont regelmässig das Verhältnismässigkeitsprinzip. Ein Background Check muss geeignet und erforderlich sein, und der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darf nicht schwerer wiegen als das berechtigte Interesse des Arbeitgebers. Konkret: Die Prüfung sozialer Medien für eine Lagerstelle ist kaum je verhältnismässig. Für den Unternehmenssprecher eines Finanzkonzerns hingegen sind Online-Recherchen und globale Medienanalysen zulässig.

Risiken bei Nichteinhaltung

Verstösse gegen diese Rahmenbedingungen sind keine Kavaliersdelikte. Neben Reputationsschäden drohen durch das DSG Bussen für privat verantwortliche Personen – etwa HR-Leitende oder Geschäftsführende – von bis zu CHF 250’000, wenn vorsätzlich falsche Auskünfte erteilt oder Informationspflichten verletzt werden.